La Fondation de droit hollandais : une structure avantageuse aux buts sociétaux (Maître Guillaume Tefengang)

Mes chers lecteurs,

Méditons ensemble, si vous le voulez bien, sur une construction juridique d’une singulière ingéniosité, celle des fondations de droit hollandais, dont la renommée et l’usage s’étendent bien au-delà des terres basses qui les virent naître. Car, à l’instar des grands fleuves qui modèlent les paysages qu’ils traversent, ces entités juridiques façonnent, à leur manière discrète mais puissante, le cours de maintes affaires, tant philanthropiques que patrimoniales ou commerciales. Il nous appartient donc d’en sonder la substance, d’en comprendre les rouages, et d’en mesurer la portée dans le concert des instruments du droit contemporain. Nous verrons comment, sous des dehors parfois austères, se cache une flexibilité remarquable, un outil au service d’une multitude de desseins, pourvu qu’ils respectent l’esprit de sa création.

Ce n’est point une mince affaire que d’appréhender la fondation hollandaise, ou stichting, dans toute sa complexité, car elle se distingue par une absence de membres ou d’actionnaires, ce qui la place d’emblée dans une catégorie à part. Son essence réside en un patrimoine affecté à la réalisation d’un but spécifique, un patrimoine qui, une fois apporté, acquiert une existence propre, distincte de celle du fondateur.

I. De la nature et constitution des fondations en terre hollandaise.

La fondation, selon le droit civil néerlandais tel qu’il nous est donné de le connaître, se présente comme une personne morale qui, par son acte constitutif, est destinée à réaliser un objectif défini dans ses statuts, au moyen d’un capital ou de biens qui lui sont affectés, et ce, sans qu’il soit question de distribuer des bénéfices à ses fondateurs ou à ceux qui siègent en ses organes, sauf s’il s’agit de versements à des bénéficiaires dans le cadre d’une mission d’intérêt général ou social, ce qui en soi constitue l’âme même de l’entreprise. Il appert que cette interdiction de distribution aux fondateurs et administrateurs est une clef de voûte du système, garantissant le désintéressement qui doit présider à sa gestion.

Sa création procède d’un acte juridique, le plus souvent un acte notarié – l’acte de constitution – qui peut être l’œuvre d’une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, voire même résulter d’une disposition testamentaire. Cet acte fondateur doit contenir les statuts de la fondation, lesquels précisent son nom, son siège – qui doit être aux Pays-Bas –, son objet, les modalités de nomination et de révocation de ses administrateurs, ainsi que la destination de son boni de liquidation en cas de dissolution. Une fois l’acte dressé, l’inscription au registre du commerce de la Chambre de Commerce (Kamer van Koophandel) est requise pour que la fondation jouisse de la pleine personnalité juridique et que la responsabilité de ses administrateurs soit encadrée. Sans cette publicité, ceux qui agissent en son nom pourraient se voir personnellement engagés.

L’objet de la fondation peut être des plus variés. Si l’on songe spontanément aux œuvres caritatives, aux entreprises culturelles ou scientifiques, il faut savoir que le champ des possibles est bien plus étendu. Une fondation peut servir à détenir des participations dans des sociétés commerciales (on pense ici aux fameuses Stichtingen Administratiekantoor, ou STAK, qui permettent de séparer le droit de vote des droits économiques attachés à des actions), à protéger des actifs, à organiser une succession, ou encore à garantir les intérêts de créanciers. La seule limite véritable réside dans l’impossibilité de faire des distributions à d’autres personnes que celles désignées comme bénéficiaires dans le cadre de la réalisation de son but, si ce but est idéal ou social. C’ est avec clarté que l’ on peut constater que cette souplesse dans la détermination de l’objet, combinée à la rigueur de sa gestion désintéressée, constitue l’un des attraits majeurs de cette structure.

Les fonds qui alimentent la fondation peuvent provenir de donations, de legs, de subventions, ou encore des revenus générés par ses propres activités, si celles-ci s’inscrivent dans la poursuite de son objet statutaire. Il est bien évident que la gestion de ces actifs doit être conduite avec prudence et diligence, toujours en vue de l’accomplissement de la mission assignée.

II. Du gouvernement et de la vitalité desdites fondations.

Le gouvernement de la fondation repose exclusivement entre les mains de son conseil d’administration (bestuur). Ce sont les administrateurs qui ont la charge de la gestion et de la représentation de l’entité. Leur nombre, les conditions de leur nomination, de leur révocation et la durée de leur mandat sont fixés par les statuts. Point de surveillance par des actionnaires ici, puisque par définition il n’y en a point. Cette absence de contre-pouvoir actionnarial confère aux administrateurs une grande autonomie, mais aussi une responsabilité accrue.

La loi et les statuts peuvent néanmoins prévoir l’institution d’un conseil de surveillance (raad van toezicht), dont la mission sera de contrôler la gestion du conseil d’administration et de le conseiller. Dans certains cas, notamment pour les fondations d’une certaine taille ou celles qui sollicitent la générosité du public de manière significative, la mise en place d’un tel organe de surveillance peut s’avérer, sinon obligatoire, du moins fortement recommandée, voire imposée par des codes de bonne conduite ou pour l’obtention de certains statuts fiscaux avantageux.

La reddition des comptes est une obligation essentielle. Chaque année, le conseil d’administration doit établir un bilan et un compte de résultat, ainsi qu’un rapport sur la gestion de l’exercice écoulé. Ces documents doivent donner une image fidèle de la situation financière de la fondation et de ses activités. Pour les fondations d’une certaine importance, la loi impose la désignation d’un commissaire aux comptes. La transparence, bien que la fondation ne soit pas soumise aux mêmes exigences que les sociétés cotées, est un gage de confiance, surtout lorsque la fondation fait appel à des fonds extérieurs ou poursuit des buts d’intérêt général. Je pense que l’évolution législative tendra d’ailleurs vers un renforcement progressif des obligations de transparence pour certaines catégories de fondations, afin de prévenir tout abus et de maintenir la confiance du public.

La responsabilité des administrateurs peut être engagée. Elle peut l’être à l’égard de la fondation elle-même, en cas de mauvaise gestion (onbehoorlijk bestuur) ayant causé un préjudice à cette dernière. Elle peut également être engagée à l’égard des tiers, par exemple en cas de faillite si celle-ci est imputable à une négligence grave ou à une faute de gestion manifeste dans les trois années précédant l’insolvabilité, ou encore en cas de non-respect des obligations fiscales et sociales. Le législateur a veillé à ce que l’autonomie de gestion ne dégénère point en irresponsabilité.

Une mention particulière doit être faite du statut d’ANBI (Algemeen Nut Beogende Instelling), qui est une reconnaissance fiscale accordée par l’administration hollandaise aux institutions d’intérêt général. Pour obtenir et conserver ce statut, qui ouvre droit à des avantages fiscaux tant pour la fondation que pour ses donateurs, des conditions strictes doivent être remplies, notamment en ce qui concerne l’objet (servir l’intérêt général à 90% au moins), la gouvernance, la gestion des fonds, et la transparence des informations publiées.

La vie d’une fondation n’est pas nécessairement figée. Ses statuts peuvent être modifiés, bien que la procédure soit souvent encadrée et puisse requérir l’approbation du juge si les fondateurs ne l’ont pas prévue autrement. La dissolution, quant à elle, peut intervenir de plein droit (arrivée du terme, réalisation ou extinction de l’objet), par décision du conseil d’administration ou, dans des cas graves, par décision judiciaire, notamment si l’objet de la fondation est devenu impossible à atteindre ou contraire à l’ordre public, ou si elle contrevient gravement à l’interdiction de distribution de bénéfices. En cas de liquidation, l’éventuel boni doit être affecté conformément aux statuts, ou, à défaut, à une fin se rapprochant autant que possible de l’objet initial de la fondation, souvent en faveur d’une autre entité poursuivant des buts similaires, voire d’une autre ANBI si la fondation dissoute jouissait de ce statut.

Ainsi se déploie, dans ses grandes lignes, le paysage juridique de la fondation de droit hollandais, instrument d’une remarquable plasticité, capable de servir des desseins élevés comme des stratégies patrimoniales complexes. Sa singularité, tenant à l’absence de propriétaires au sens usuel du terme et à son dévouement statutaire à un but, continue de susciter l’intérêt et, parfois, l’interrogation. Face aux défis sociétaux, environnementaux et économiques de notre temps, qui exigent des réponses nouvelles et des engagements de long terme, la fondation ne se trouverait-elle pas investie d’une pertinence renouvelée, voire d’une responsabilité accrue, dans la mobilisation des ressources et la poursuite du bien commun ou d’objectifs spécifiques transcendant les intérêts individuels immédiats ?

Afin d’approfondir ce sujet de grand intérêt, je me pencherais sur la fiscalité des Fondations hollandaises au sein de mon prochain article.

A très bientôt !